易知·刑事与行政法律制度综合模拟862

不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资。也不承担风险，不符合合伙关系的特征。解析：①《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的典型特征是共同出资，共同经营、共享收益、共担风险。②为了切合实际，法律又对个人合伙作了从宽认定。《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”构成个人合伙必不可少的两个条件是：共同出资、共担风险。本题中，张某无任何出资，对王某的经营活动也不承担经营上的风险，故不能认定为合伙关系。事实上，张某与王某构成雇佣关系，王某为雇主。

能。因为王某擅自抵押房屋的行为虽属无权处分，但银行善意取得房屋抵押权。解析：①《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮，应当经占份额2／3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”该房屋为王某与妻子共同共有。王某未经妻子同意，擅自以该房屋设立抵押权，属于无权处分，王某与银行间的抵押合同属于效力待定的合同。②根据《物权法》第106条的规定，善意取得房屋抵押权的构成要件有四：一是不动产登记簿出现权属登记错误；二是登记名义人以自己的名义实施无权处分；三是第三人主观上为善意；四是已经办理了抵押权的设立登记。据此，王某设立抵押的行为虽属无权处分，但银行已经善意取得房屋抵押权。③须注意：该题当年的答案是：银行不能取得房屋抵押权。在当时，这样的答案是正确的。因为《物权法》颁布之前，我国法律只承认动产物权的善意取得，不承认不动产物权的善意取得。在当时，房屋抵押权不发生善意取得。但是，随着法律的发展，过去的题目，其答案也得与时俱进，改头换面。

合法。因为丁厂作为承揽人可行使留詈权或同时履行抗辩权。解析：①王某与丁某间成立修理汽车的加工承揽合同。②《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”据此，王某与丁厂基于同一个双务合同互负债务，履行义务亦无先后顺序之分，若王某不履行支付修理费的义务，丁厂可行使同时履行抗辩权，拒绝返还修理的汽车。③根据《物权法》第230条的规定，债权人必须合法占有属于债务人所有的动产，才可成立留置权。否则留置权无由成立。根据题目交付，该汽车约定保留所有权，王某尚未支付全部购车款，汽车所有权仍属于甲公司。但是，留置权还可善意取得。《担保法解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。”据此，在本题中，若丁厂不知王某对汽车不享有所有权，又符合留置权成立的其他构成要件，则丁厂可善意取得留置权。故若王某不支付修理费，丁厂可行使善意取得的留置权，拒绝交车。

应当。因为王某与李某之间成立客运合同关系，王某应承担违约责任，对李某的违约赔偿责任实行无过错责任原则。解析：①《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”据此，在客运合同中，旅客遭受人身损害的，承运人应对受害人李某承担无过错的违约责任。②须注意：根据《道路交通安全法》第76条的规定，机动车与机动车之间发生道路交通事故的，适用过错责任原则，由有过错的一方承担侵权责任，双方均有过错的，各自承担与其过错相应的责任。本题中，王某的汽车与唐某驾驶的货车相撞，唐某应负全责，过错全在唐某，王某无过错，故王某不对受害人李某承担侵权责任。

合法。因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款并对该车享有一定的权益，该车属于与杆件有关的财物。解析：①《民事诉讼法》第102条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”②本题中，王某与甲公司对客车约定所有权保留，尽管甲公司是客车的所有权人，但根据民法原理，王某对客车也享有期待权。故法院对客车采取财产保全措施是合法的。

唐某应当承担刑事责任。因为唐某违章驾驶，造成一人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。解析：《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”本题中，唐某违章驾驶(对此次事故负全责)，造成李某死亡的后果，已然构成交通肇事罪。(二)2007年案例分析题(本题23分)

不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到。解析：①《合同法》第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”②甲、乙约定甲公司“货到付款”。在此之前，甲公司无付款义务。

属于甲公司。因为交付已经完成。解析：①《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定除外。”②《合同法》第141条规定：“出卖人应当按照约定的交付地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付第一承运人以运交买受人；(二)标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”③甲、乙的动产买卖合同没有约定交付地点，货物又需要运输，根据《合同法》第141条，交付地点被确定为第一承运人所在地，所以，若出卖人乙货交第一承运人，即为完成了现实交付，根据《物权法》第23条，动产的所有权发生转移。

由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失的风险自合同成立时由买受人承担。解析：《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”须注意；在途货物的风险负担，当事人有约定的按照其约定。当事人没有约定风险负担规则的，自买卖合同成立时风险转移，买受人自此承担风险，是否约定了交付地点对风险的移转不生影响。

乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。解析：①《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”②多装的50台微波炉属于非债清偿，自始欠缺给付目的，构成不当得利。

无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。解析：①《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量和质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物受到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。但对标的物由质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”②甲、丙约定检验期为货到后10天内，而丙公司在10天后才提出货物质量不符合约定，已超过检验期，故不能拒付货款和要求退货。

张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。解析：①《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”据此，产品侵权场合，缺陷产品的生产者与销售者承担不真正连带责任，被侵权人享有选择权，可选择向任何一个人主张侵权责任。②须注意：若张三主张产品侵权责任，则既可以要求生产者承担责任，也可以要求销售者承担责任。但是，若张三主张违约责任，根据合同的相对性，张三只能对丙公司主张违约责任。

请求仲裁机构适当减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。解析：①《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”②此题具有缺陷(这～缺陷居然一直延续到201 1年的案例分析题，可见缺陷有时相当顽固)。一般而言，《合同法》颁布之后，判断违约金是否过高的比对对象是“因违约造成的损失”，比对的对象不再是“合同标的额”。③因此，需要关注以下两个法条：其一，《合同法解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”其二，《商品房买卖合同解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金的数额。”

应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。解析：①《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这里的用人单位采广义，包括国家机关、企业法人、事业单位法人、社会团体、合伙组织、个体工商户等。本题中，工人刘某因执行工作任务给陈某造成损害，应由用人单位承担无过错的替代责任。②《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本题中，因用人单位系张、李、王三人合伙开办的丙企业，故张、李、王三人应当对陈某遭受的损害承担连带责任。③题外话(一)：发包人A公司、分包人B公司不承担责任。依据是应类推适用《人身损害赔偿解释》第10条。《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”A公司和B公司的法律地位类似于定作人，且对陈某遭受的损害无定作、指示、选任上的过失，不承担侵权责任。④题外话(二)：这一问不能适用《侵权责任法》第85条的规定作为答题依据。因为《侵权责任法》第85条调整的是建筑物或者其他设施竣工之后，建筑物或者其上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的情况。⑤题外话(三)：按照出题人在第3问给的答案可知。出题人的意思是本题可以《侵权责任法》第91条第1款作为答题的依据。《侵权责任法》第91条第1款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”当然，出题人对《侵权责任法》第91条作了扩大解释，解释点就是那个“等”字。

应当适用过错推定原则。民法通则以及侵权责任法规定地面施工致人损害适用过错推定。解析：①应该说，官方的参考答案是不全面的。在此，出现了请求权基础的竞合。如前所述，陈某可以主张侵权责任的请求权基础有二：一是《侵权责任法》第34条第1款(2008年考试的时候是《人身损害赔偿解释》第9条)；二是《侵权责任法》第91条第1款(2008年考试的时候是《民法通则》第125条，这个现在依然有效)。②根据通说观点：若以《侵权责任法》第34条作为请求权基础，则归责原则为无过错责任。若以《侵权责任法》第91条作为请求权基础，归责原则为过错责任(归责方式为过错推定)。在司法考试中，过错推定不是独立的归责原则，它隶属于过错责任原则，是过错责任原则的特殊表现形态。

乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。解析：《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”所谓保证性质，就是指保证方式。

甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。解析：①《物权法》第200条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”②注意把《物权法》第202条的规定与《物权法》第182条的规定相对照把握。

不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依摇。解析：①《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”同时根据《物权法》第15条确立的区分原则，A公司虽然没有给丁某办理过户登记，不因此影响A公司与丁某房屋买卖合同的效力。据此，A公司与丁某的房屋买卖合同有效。②《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”该条规定了实际履行。虽然A公司与丁某之间的房屋买卖合同有效，丁某享有请求A公司交付房屋并办理过户登记的债权，但是，由于A公司一房数卖，又将房屋出卖给汪某，且向汪某交付房屋并办理了过户登记。同时由于1号楼101号房屋属于特定物，A公司向丁某履行交房且办理过户登记的法律义务就构成履行不能(法律不能、主观不能、嗣后不能)，根据《合同法》第110条，丁某不能请求A公司实际履行交付房屋的义务，只能主张双倍返还定金或赔偿损失(包括已付房款双倍的惩罚性赔偿)等违约责任。

请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。解析：①《商品房买卖合同解释》第13条第1款：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”同时，《合同法》第94条第(四)项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”②问题是，A公司是否具有违约行为，且达到买受人不能实现合同目的的程度呢?答案是肯定的。《合同法》第62条第1项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”虽然汪某和A公司的购房合同中未对化学指标作明确约定，但是合同法属于任意性规范，其最大的作用就是填补合同漏洞，根据《合同法》第62条的规定，A公司交付的房屋应当符合一定的质量标准。现A公司交付的房屋甲醛等化学指标严重超标，致使汪某全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。其交付的房屋质量显然不合格，属严重的违约行为，并导致汪某订立合同的目的不能实现，构成根本违约，汪某享有法定解除权，可以通知解除合同，要求返还已付房款及利息，并赔偿损失。

B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。解析：①《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司有权对A公司主张违约责任。②《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告分包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，只要承包合同有效，在承包人请求发包人支付到期工程价款无果后，承包人就在建工程享有优先受偿权。B公司的优先受偿权优先于：该建设工程的抵押权人；A公司的其他普通债权人；尚未支付购房款的业主所有权或者仅支付了少部分购房款的业主所有权。③最高人民法院的司法解释对承包人的优先受偿权进行了细化规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

为不定期租赁。租赁期限6个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。解析：①《合同法》第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”②据此，若租赁合同未约定租赁期间，或者租期6个月以上的租赁合同未采用书面形式，租赁合同为不定期租赁，出租人与承租人均享有任意解除权。出租人行使任意解除权须提前合理期限通知承租人。

(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。(2)甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。(3)因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。解析：①《合同法》第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”《合同法》第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”据此，在租赁合同中，若未约定由谁承担租赁物的维修义务或者约定不明确，由出租人承担维修义务。承租人以自己的费用维修的，有权请求出租人补偿该费用及利息。②本题中，房屋的维修义务应由出租人乙承担，乙无正当理由拒绝承担维修义务时，甲对房屋予以维修(更换瓦片)符合无因管理的构成要件。因此，甲除了有权依照《合同法》第221条的规定要求乙补偿维修费用及利息外，甲还有权依照《民法通则》第93条的规定，请求乙依照无因管理之债补偿甲支出的必要费用及利息。

(1)甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。(2)应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。解析：①甲、丁间的合同不是加工承揽(因为加工承揽合同是有偿合同，而甲、丁约定免费维修)，但又有些像加工承揽合同(因为合同的内容是交付约定的工作成果)。甲、丁间的合同不是赠与合同(因为赠与合同以移转财产权的行为为标的)，但又有些像赠与合同(因为丁免费为甲维修房屋)。甲、丁间的这个合同，法律没有规定其名称与适用的法律规则，属于无名合同。②《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明确规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这是关于无名合同法律规则适用的规定。据此，甲、丁间的合同应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同的规则。③《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据前所述，甲、丁间的合同可以参照加工承揽合同处理。对于摔伤工人遭受的人身损害而言，甲不存在定作、指示或者选任方面的过错，故甲不承担侵权损害赔偿责任。④《人身损害赔偿解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担损害赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”丁是摔伤工人的雇主，该工人因从事雇佣活动遭受人身损害，应由丁承担无过错损害赔偿的侵权责任(归责原则为无过错责任)。

乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。解析：①《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”②《城镇房屋租赁合同解释》第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”③据此，承租人未经出租人同意擅自对租赁房屋进行装修，构成违约；若因装修造成房屋的损害，还构成侵权；若因装修对房屋所有权构成妨害或者具有妨害的危险，房屋所有权人还可以行使物权请求权(排除妨害请求权或消除危险请求权)。④题外话(一)：4年后，“房屋租赁合同中的装修”这一知识点又出现在2013年卷四案例题第4问中。规律还是很强大的。⑤题外话(二)：2014年，“房屋租赁合同中装饰装修物的处理”这一知识点一定会出现在选择题中，复习时应特别关注《城镇房屋租赁合同解释》第9～13条规定的三种情形。认知规律后，就可以大胆预测。

无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。解析：①《合同法》第216条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”这是关于出租人适租义务的规定。若因出租人交付的租赁物具有质量瑕疵给承租人造成损害，出租人应当承担违约责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在法律无特别规定时，违约责任是无过错责任。但是，本题中，承租人自行维修房屋，解决漏雨问题，承租人甲当然有权要求出租人乙承担费用，甲在维修时亦应尽善良管理人的义务。可在甲维修后不足5个月，房屋又出现漏雨，可见漏雨的原因是甲的维修不到位，乙对再次漏雨并无违约行为，故甲不得就第二次漏雨给自己造成的损失，对乙主张违约责任。②《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”除非法律有特别规定，无过错则无侵权责任。乙对第二次漏雨给甲造成损害并无过错，甲无权对乙主张侵权损害赔偿。

丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其年前其同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。解析：①《合同法》第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以依照原租赁合同租赁该房屋。”这是对房屋租赁合同法定承受的规定。所谓法定承受，就是无须履行任何手续，原租赁合同的内容维持不变，自动将房屋租赁合同的承租人变更为与出租人生前共同居住的人。②须注意：《城镇房屋租赁合同解释》扩张了法定承受的范围。《城镇房屋租赁合同解释》第19条规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。”